對于有關知識產權的幾部法律而言，《反不正當競爭法》也許是其中最為粗線條的，也是在實踐中遇到問題最多的一部法律。
人們常說《反不正當競爭法》是一部兜底的法律，意思是：如果我們認為一個行為是侵犯知識產權的行為，但是在《著作權法》、《商標法》和《專利法》中都無法找到規范這種行為的條文時，我們就要來尋求《反不正當競爭法》的幫助。這種說法在一定程度上說明了《反不正當競爭法》的特性和地位，但是卻并不準確和科學。
在司法實踐中，對于不正當競爭行為的認定，我們不能過分夸大《反不正當競爭法》的適用范圍，而必須依據這樣兩個原則：(一)從行為人的主觀方面看，是否違反了誠實信用的基本原則;(二)從客觀方面看，這種行為是不是影響了公平有序的市場競爭環境。
而對于是否影響了公平有序的市場競爭環境的判斷，要從這樣兩個方面來看：一是從經營者的角度，這種行為是否改變了行為人和競爭對手的市場評價，是否改變了雙方的交易成本、交易地位和交易機會;二是從相關消費者的角度，這種行為是否改變了消費者對于行為人和競爭對手提供的產品和服務的認知，或者改變(包括改變的可能性)了消費者在遴選商品和服務時的判斷和自由選擇性。
從最高人民法院于2007年1月12日發布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中涉及的幾個問題來具體討論一下不正當競爭行為的司法認定問題：
一、關于知名商品的證明問題。
《解釋》中對于人民法院認定知名商品或服務所需要考量的因素進行了說明，并且明確“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”。在司法實踐中，原告如何舉證證明其商品或服務的知名度，是一個復雜的問題。從司法實踐上看，以下幾類證據在證明商品知名上是有一定的證明力，可以被采信的：1. 權威部門關于商品市場占有率的統計數據，這種證據是非常直接和有利的證明商品和服務知名的證據，盡管由于我國缺乏科學的、規范的行業管理，這一類證據在事實上很難取得;2. 涉案商品的銷售時間;3. 涉案商品的廣告投入，與商品相關的促銷活動或公益活動;4. 涉案商品的銷售額和利潤額，銷售區域，包括連鎖經營和加盟經營情況;5. 消費者的良好反饋，及權威部門頒發的獎項。
在很多案件中，權利人都提交了調查報告來證明商品的知名度，但是這些證據最終很難被法院采信。事實上，我國社會調查行業還不夠成熟，社會調查企業雖然是相對中立的第三方，但其提供的報告卻缺乏較高的公信力。這主要由于以下的原因：調查公司因與委托人的經濟關系導致的傾向性;調查樣本選取不合理;調查問題設置具有引導性;樣本分析不科學等。
原告在舉證過程中，尤其要注意以下兩點：(一)證據來源應該是客觀的，比如關于銷售額和廣告投入的證據，如果單純通過單方提供賬目的方式，即便經過第三方的審計，也缺乏證明力;(二)證據必須是針對涉案的商品和服務的。大部分案件中，原告主張的知名商品僅是其生產的商品中的一種，盡管可能是其主營商品。那么所有的證據，必須是圍繞著這個商品提出。如果單純地提供證據證明整個企業具有多么悠久的歷史，有多大的規模，多好的效益，獲得了什么獎勵，嚴格地講，對于證明涉案商品的知名是不具有證明力的。
應該說明的是，《解釋》中所羅列的判斷知名商品或服務所應當參照因素，并不是需要原告在每一個方面都提出有力的證據加以證明，對于筆者所羅列的上述證據，也不是說原告必須舉出所有這些證據才能夠證明知名。在司法實踐中，要明確這樣兩個問題：一是知名商品是有一定的地域性的，判斷一個商品知名，不需要其在整個中國市場上具有多高的知名度，就具體案件本身而言，只要其與被控實施仿冒行為的行為人共同所在的市場范圍內具有知名度，就可以在該案處理時認定為知名商品;二是必須針對商品和服務的“相關公眾”判斷，這里所指的“相關公眾”至少應包括：1. 商品或服務的實際購買者和使用者;2. 商品或服務的潛在購買者和使用者;3. 商品或服務提供者的原料供應商和合作者;4. 產品研發、生產、流通過程、售后維修和服務過程中的相關人員，特別是商品流通過程中的批發商、零售商、運輸者等;5. 同行業和相關行業的相關人員。
二、關于仿冒行為的認定。
我們常把反不正當競爭法中所規范的“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”的行為稱為“傍名牌”，這個說法其實比較貼切的說明了這種行為的認定標準。“名牌”要求競爭對手所提供的商品和服務是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行為的主觀惡意，另一方面要求有“仿冒”的行為發生。
《解釋》對于知名商品的判斷、“特有的名稱、包裝、裝潢”、“誤認和混淆”等問題進行了描述，對于明確判斷標準、統一司法尺度具有積極的意義。
對于仿冒行為的認定，需要以下幾個標準：
(一)競爭對手提供的商品和服務是知名的，這是仿冒行為可能產生不當利益的基礎，也是判斷行為人仿冒行為不正當性的一個標準;
(二)權利人所提供的商品和服務的知名可以體現在“特有的名稱、包裝、裝潢”上，這個標準明確了仿冒行為直接針對的對象，也決定了行為人的具體侵權方式。我們這里強調“競爭對手所提供的商品和服務的知名可以體現在‘特有的名稱、包裝、裝潢’上”，而不是沿用反不正當競爭法中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的說法，是要強調這種“名稱、包裝、裝潢”必須是商品和服務知名的一種標志，起到了區別該知名產品和服務的來源，并標識產品和服務質量的作用。同時，這種“特有性”也排除了那些通用的、不具顯著性、沒有區別意義的商品名稱、包裝、裝潢;
(三)仿冒行為的發生，即行為人在經營過程中使用了與上述“特有的名稱、包裝、裝潢”相同或相近似的名稱、包裝、裝潢。
(四)是行為人的行為使其產品和服務與權利人的知名商品或服務建立了聯系，使消費者對行為人所提供的產品和服務的來源和質量產生了混淆和誤認(包括產生混淆或誤認的可能性)。
我們曾經審理過一起使用他人的保健食品“產品批準文號”的案件，最終我們認為產品批準文號對于消費者而言，一般不能夠起到區別產品和服務的來源，并標識產品和服務質量的作用，因此，其不屬于“特有的名稱、包裝、裝潢”的范疇，行為人的行為也不構成仿冒行為。
三、對于保密措施的認定。
據統計，在所有知識產權案件類型中，商業秘密案件的原告勝訴率最低。這種現象主要原因在于：權利人在經濟交往和社會交往過程中對于商業秘密制度缺乏基本的了解和保護的意識;一旦發生糾紛，在訴訟過程中又不能恰當地舉證證明自己的權利受到了侵害。
秘密性是商業秘密得以存在的關鍵和基礎，也是大部分的商業秘密糾紛案件雙方爭議的焦點，而通過經營者采取一定的、合理的保密措施才能實現其秘密性，從而防止被他人知悉或盜用。所謂的保密措施，一般包括限制接觸、保密協議和保密制度三種。限制接觸是指權利人通過內部規定或其他的合理的控制手段使得商業秘密的知悉者限制在一定的范圍之內，如只有高層管理人員才可以(可能)接觸到相關的經營信息等;保密協議則是權利人和那些接觸到了商業秘密的特定人簽訂的要求知悉者保守秘密的協議，包括勞動合同中的保密條款、競業禁止協議等以合同形式存在的協議;保密制度則是一種內部管理層面的普遍性約束條款，亦即對于接觸到秘密和可能接觸到秘密的特定群體的一般性規定。
必須強調的是：采取必要的保密措施并不意味著要求權利人在保密措施的實施中沒有管理上的疏漏。只要權利人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務。
另一點需要強調的是：對于保密協議的約定和保密制度的約定，不應要求權利人對于其所涉及的所有秘密點一一列舉細化，而只須約定所要保密的信息的范圍即可，其原因在于：商業秘密本身并不是一種確定不變的信息，它可能隨著權利人的經營和業務的拓展不斷的變動、更新和發展，要求權利人預見到將來可能產生的新的秘密內容并加以保密的約束，是不客觀的，但是同時，保密條款約定的范圍必須是相對明確的，應明確包含其所主張的秘密點內容。
四、對于侵犯商業秘密行為的認定。
人民法院在認定是否構成侵犯商業秘密時應依照以下步驟和準則認定：
(1)由原告明確要求保護的秘密點;
(2)原告舉證證明其秘密點符合商業秘密的構成要件;
(3)原告舉證證明被告實施了批露或使用涉案商業秘密的行為，同時需證明被告批露或使用的信息與其所主張的商業秘密具有相同性或者一致性;
(4)被告舉證證明其所使用的信息是合法獲得或者有合理的使用依據的;
(5)原告提出因被告涉案行為導致的原告損失或被告獲利情況，確定索賠依據。
以下兩點是需要注意的：(一)被告可以通過舉證證明其所使用的信息是合法獲得的或者擁有合理的使用依據，從而免除侵犯權利人商業秘密的責任。這種規定，實際上是對于侵犯商業秘密行為的不正當性進行了明確的界定，排除了那些有正當的、合理的依據的使用行為;(二)從商業秘密侵權的構成上，權利人必須證明被控侵權人有接觸其商業秘密的事實證據。
秘密點必須滿足這樣幾個條件：
(一)秘密點必須是明確、具體的技術信息或經營信息，而不能簡單地說制造工藝、生產流程、客戶名單是商業秘密的秘密點?？赡苁艿奖Ｗo的秘密點應該是類似如下形式的具體內容，如：在某產品制造的某個工藝過程中，溫度控制在多少度與多少度之間的范圍，可以有效地提高產品的強度，或者如：在某保溫材料的生產過程中，在某兩個層之間加入一個由某材料構成的層，可以大幅提高產品的保溫性能。
(二)權利人要通過提供如技術的研發和經營的積累過程等證據，證明其是這些信息的權利人;
(三)要證明這些信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。這一點，正是商業秘密應該受到保護的基礎所在。如應用該技術信息可以有效提高產品性能，或達到降低成本消耗的目的，而對于經營信息，這一點的證明相對而言會更為復雜。我們以客戶名單為例，具體說明商業秘密的實用性：一般指的客戶名單都是指產品銷售對象或者服務對象，是因為這種客戶是經過長期的培育建立起來的利益關系，而被告的行為將導致其分攤客戶，從而直接影響權利人的競爭地位。在司法實踐中，我們一般認為客戶名單是一個包含具體內容的客戶群，而非簡單的客戶通訊名錄，其中包含了權利人有針對性的遴選和市場開發、培育的過程。筆者曾經遇到過一個案件，即權利人指控行為人知悉了其與某一個具體的客戶的交易信息而搶了該單交易，我們認為這種單一的客戶交易信息不是我們所稱的客戶名單，不構成商業秘密。
(四)秘密點的信息不能是一些通用的信息。之所以再次強調這一點，是因為在司法實踐中，很多原告為了擴大其權利范圍，將很多通用的、顯而易見失去秘密性的信息作為商業秘密主張權利，比如直接通過產品外觀和物理結構就可以知悉的尺寸、形狀、結構等信息等，或者行業通用的工藝流程和制備方法，或者由性能決定的結構等，以及從公開渠道很易于獲得的未經遴選的客戶通訊錄等。
我國的商業秘密制度還不夠完善，保護力度還很不夠，隨著立法的不斷完善，我們對于商業秘密構成的要求會不斷的提高，不斷的規范，這是一個發展的趨勢。我們必須看到，對經營信息和技術信息過寬泛的保護，降低商業秘密構成的標準，不僅不能夠促進市場的正常發展，反而鼓勵了壟斷行為。
五、對于虛假宣傳、詆毀對手的認定。
對于虛假宣傳、詆毀對手的認定，是不正當競爭行為認定中相對簡單的。關于判定虛假宣傳的標準，學界一直存在爭論，司法實踐中也長期存在著標準不統一的現象?！督忉尅反舜瘟_列了幾種虛假宣傳的行為，并且規定“人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定”。實質上否定了一些人堅持的“專家標準”，同時，《解釋》中專門明確了“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為”，這種規定也說明了在認定虛假宣傳行為時不能采用“愚人標準”。恰當的標準是：(一)首先要判斷這些信息的真實性，而對于真實性的判斷不要求絕對的真實性，只要是日常生活經驗、一般常識和邏輯以及通過原告證據無所推導和證明的信息，就應該認定為是虛假的信息，(二)看這些虛假的內容是否“引人誤解”，而此處的“人”的標準是相關消費者的一般注意力、理解力和判斷力。
對于詆毀對手，其標準是我們常說的“抬高自己，降低他人”，其所利用的信息不必然要求是虛假的。在司法實踐中，詆毀對手的形式多種多樣，我們曾經審理過一起被告通過向其客戶及原告客戶散發修改后的民事判決書的手段進行不正當競爭行為的案件。法院最終認為被告的行為具有主觀惡意，意在損害原告商業信譽、商品聲譽，借此牟取不正當利益，給原告常的經營活動造成了損害，構成了不正當競爭。近期，我們還審理了首例涉及“惡意軟件”的不正當競爭糾紛。被告將原告的某軟件級別列為“危險：中”，并在宣傳中將該軟件列為惡意軟件。法院最終認為“惡意”和“危險”等描述帶有明顯的貶義，是對競爭對手商品質量和商業信譽的一種損害，鑒于被告缺乏充分證據證明原告的軟件存在“惡意”和“危險”，被告的行為構成了不正當競爭。
六、關于損害賠償數額的確定。
損害賠償數額的確定，一直以來都是司法實踐部門的“老大難”問題。我們通常所說的“原告損失”、“被告獲利”、“定額酌定”等賠償原則在適用過程中，經常出現很多難以解決的問題?！督忉尅分幸幎瞬煌牟徽敻偁幮袨椋梢詤⒄铡秾＠ā泛汀渡虡朔ā返南嚓P規定確定損失賠償數額，但是仍然無法解決這樣一個難題：在一個開放的市場里，原告利潤的下降與被告經營獲利之間存在如何的對應關系，侵權行為在其中又起到了什么樣的作用。我們很難確定：原被告的商業利潤中，有多大的比重是與涉案的權利內容相關的;原被告經營額的上升或下降，有多少是由于侵權行為造成的，又有多少是經營行為本身造成的;即便我們可以確定這樣的比例，我們也無法確定原告的利益損失是否僅僅由被告這一個侵權者的侵權行為造成的。
例如，依照我們現在的一般認識，對于未直接針對某同行業競爭者的虛假宣傳行為，原則上同業競爭者都有權提起訴訟，那么我們如何計算在該案件中被告應該賠償原告的經濟損失數額?如果我們將被告因侵權行為的經營獲利全部賠償給原告，其他的經營者再以同樣的事由提起訴訟我們又該如何判賠?如果我們將被告因侵權行為的經營獲利按一定的比例賠償給原告，我們又如何科學地確定這個比例，同時，如果其他的同業經營者不再提起訴訟，如何解決被告仍然獲得了一定比例的侵權獲利的問題?
《解釋》中雖然對“因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的”情形下損害賠償數額問題進行了專門規定，但是對于一般的侵犯商業秘密的損害賠償問題，依然參照《專利法》的計算方式進行。在我們以往的司法實踐中，就遇到過認定被告的一款產品侵犯了原告的多個商業秘密點的案件，如果我們簡單的以被告侵權產品的利潤作為損害賠償數額的話，如何解決僅侵犯一個秘密點和同時侵犯多個秘密點之間在侵權性質上的差異?舉個極端的例子，如果原告先以被告產品侵犯了其一個秘密點為由提起訴訟，獲得了被告該侵權產品的利潤后，又以被告同一產品侵犯了其另一個秘密點為由提起訴訟，在全部賠償原則的指引下，法院又該判決被告賠償原告什么呢?
當然，正如損害賠償的“老大難”問題不是反不正當競爭法所特有的問題，而是整個知識產權制度的一個普遍的問題一樣，我們討論的很多問題，都不是通過單一地完善反不正當競爭法律制度可以得到解決的。《解釋》的出臺在一定程度上解決了一些問題上的執法不統一的現象，但是在這個科技發展日新月異，侵權方式和手段層出不盡的現狀下，我們不能夠寄希望一部或幾部司法解釋可以解決所有司法實踐中遇到的難題，只要我們能夠掌握反不正當競爭法侵權認定的基本原則和立法要義，就能夠使其在規范市場競爭環境，維護和諧的經濟秩序方面發揮應有的作用。
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